Os municípios estão se deparando com iniciativa dos tribunais de
contas dos Estados, visando a efetiva regulamentação do artigo 5º,
daLei nº 8.666/1993, que prevê a obrigatoriedade dos pagamentos
efetivados nas fazendas municipais, obedecerem ordem cronológica.
O artigo 5º tem o seguinte teor. É importante entendê-lo para que o
deslinde das explicações fique claro:
"Art. 5 o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações
terão como expressão monetária a moeda corrente nacional,
ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da
Administração, no pagamento das obrigações relativas ao
fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de
serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a
estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo
quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante
prévia justificativa da autoridade competente, devidamente
publicada."
Aqui destacamos alguns aspectos que merecem acolhida. O primeiro
aspecto, a ordem cronológica restringe-se às hipóteses do artigo, que
são "fornecimento de bens", "locações", "realização de obras" e
"prestação de serviços". Excluídas as demais.
A ordem cronológica não é de todos os pagamentos, devem ser
separadas por fonte de recursos, ou seja, cada fonte de recursos tem
sua lista. Não se misturam.
O não atendimento da ordem cronológica, pode ser objeto de
justificativas, o próprio texto legal indica isso, com a ressalva de que
as justificativas devem ser publicadas. Nas justificativas "relevantes"
devem privilegiar "razões de interesse público". Como em todo ato
administrativo, em primeiro lugar vem o interesse público.
Sobre a necessidade de regulamentação nos deparamos com estudo
do Tribunal de Contas da União (TCU), que diz o seguinte:
“As iniciativas com vistas à regulamentação do disposto no art.
5o da Lei 8.666/1993 apresentam-se como medidas essenciais
para conferir efetividade à norma”
Assim, a efetividade da norma, segundo o voto constante do Acórdão
nº 551/2016 – TC 002.999/2015-3 – RELATOR Ministro Vital do Rego
– TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU.
O mesmo TCU realizou, recentemente, inspeção em unidades
federais com vistas a averiguar o atendimento aos requisitos do artigo
5º, não tendo detectado práticas adequadas ao mesmo.
No âmbito federal, o Ministério do Planejamento, regulamentou a
matéria por intermédio da Instrução Normativa nº 2, de 6 de dezembro
de 2016. Ela, in casu, tem sido replicada nos municípios sem qualquer
aprofundamento ou análise das realidades locais, que são muito
diferentes da União e de seus ministérios.
Sobre isso, paira em nosso entendimento, séria dificuldade, acerca
dessa Instrução Normativa, quanto ao que prevê o seu artigo 3º. Ele
trata do momento em que o credor entra na fila. A bem da verdade,
para a Instrução Normativa, o credor entra na fila no ato do
recebimento da nota fiscal ou fatura pela unidade administrativa
responsável pela gestão do contrato.
Não vejo como melhor técnica esse aspecto, que é fundamental no
deslinde das gestões municipais. Em que pese a sapiência do
legislador que a elaborou, ela não espelha a realidade dos municípios
brasileiros, mormente os pequenos, que nunca trabalharam, em sua
maioria, com a obediência a preceitos de planejamento.
E explico os motivos. Ao admitir que o credor entra na fila no ato da
entrega e atestação da nota fiscal, o gestor considera que de forma
eficiente, os atestantes receberam todos os itens e conferiram a
efetiva prestação do serviço ou entrega da obra. Porém, nem sempre
é assim. Imagine você o exemplo de merenda escolar, que é entregue
em diversas unidades escolares, mas apenas dois servidores atestam
a nota fiscal (por previsão legal é assim). Não há garantia, para o
gestor, que todos os que deveriam receber os produtos, estão
satisfeitos e os mesmos foram entregues a contento. O mesmo pode
ocorrer, in casu, nas prestações de serviços da área de saúde,
exames e tantos outros.
Mais relevante que isso, é o atendimento, por parte do credor
(fornecedor) dos requisitos para recebimento, quais sejam, comprovar
adimplência fiscal, requisito que não será verificado nessa fase. Mas
ele já estará atravancando a fila, correndo o risco de outros
fornecedores em dia com os tributos, estarem sujeitos a esperar sua
regularização.
O texto da Instrução Normativa não é ruim, mas pode ser adaptado e
melhor estudado, com análises quanto aos aspectos de cada ente que
tome para sim a obrigação de regulamentar o artigo 5º da Lei de
Licitações.
Note que o artigo 4º da Instrução Normativa também fixa prazos para
pagamentos. Estes prazos levam em consideração a realidade do
Governo Federal e seus ministérios, não leva em consideração a
situação dos municípios, que, em sua quase totalidade, dependem de
repasses e de verbas que ele não arrecada.
Os tribunais de contas agem com extremo rigor em relação a isso, o
que integra seu papel e suas responsabilidades. Mas a lei não faz
limites à regulamentação. Ela pertence ao ente público municipal. Os
parâmetros são esses do artigo 5º da Lei de Licitações, não há
nenhum outro.
Note-se que essa preocupação, até o momento não foi notada, nem
observada por nossos legisladores, mesmo que vigentes desde 1993,
quando foi sancionada a lei de licitações. Não é lei nova. E ela nunca
foi exigida exatamente por nunca ter sido regulamentada, o que
reconhece o TCU.
Quanto à obrigatoriedade de publicação das listas, ela não existe no
artigo 5º da Lei nº 8.666/93, foi introduzida exatamente na Instrução
Normativa. A lei federal exige apenas que sejam publicadas as
justificativas para o descumprimento da ordem cronológica. Essas sim,
necessitam de publicação. Já as listas, é ato novo.
Importante também, na regulamentação local, que sejam analisadas
as hipóteses de quebra da ordem cronológica, que a IN inseriu em seu
artigo 5º. Importante que seja conceituado, o que não ocorre na norma
federal, o que são serviços necessários ao funcionamento dos
sistemas estruturantes. No município, que serviços são classificados
como estruturantes?
O TCE/RJ tem empreendido notificações aos ex e atuais prefeitos,
cumprindo seu papel constitucional. Cabe aos prefeitos e suas
assessorias jurídicas, cuidar com carinho desse problema que os
afetará no mandato, até o dia 31 de dezembro de 2020.